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Información general

1.  Definición
2.  Funciones básicas de la publicidad
3.  La figura jurídica del anunciante
4.  La parte captatoria del anuncio
5. La percepción del anuncio
6.  La normativa reguladora de la publicidad dirigida a personas consumidoras
6.1.  La normativa sobre defensa de personas consumidoras y la información transmitida por la publicidad
7.  La publicitad ilícita
8.  La publicidad engañosa
8.1.  Notas básicas que caracterizan la publicidad engañosa denunciada en organismos de consumo

1. Definición
De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 34/88, general de publicidad, la publicidad se define como: "Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. 

2. Funciones básicas de la publicidad
La publicidad se ha convertido en una herramienta prácticamente imprescindible en la economía capitalista de mercado. Entre las funciones básicas de la comunicación publicitaria dirigida a las personas consumidoras podemos destacar:

• Poner en contacto oferta y demanda: la empresa comercializadora de un bien con las personas consumidoras destinatarias.
• Diferenciarse de las empresas competidoras en el mercado.
• Estimular la demanda de los productos que comercializan las empresas para que el ciclo producción-consumo continúe y el sistema no se altere.
• Como comunicación persuasiva, estimular, incentivar o inducir a la compra y al consumo de marcas de productos y servicios.
• Informar sobre aspectos de los productos/servicios. Así, la publicidad cuenta con una doble vertiente informativa:
  • Servir de puerta de entrada al conocimiento sobre la propia existencia y/o disponibilidad comercial de un bien. Dar a conocer al mercado la presencia de nuevos productos y marcas, pero también la disponibilidad de productos conocidos con nuevas prestaciones o nuevos usos de consumo.
  • Proporcionar datos sobre tres ámbitos o aspectos de los bienes que son objeto de promoción y comercialización:
    • Las características de los productos/servicios.
    • Sus atributos funcionales (las prestaciones y utilidades),
    • Las condiciones de obtención de la oferta realizada (precio, vigencia de la oferta, lugares de compra, requisitos a cumplir para poder disfrutar de la oferta o promoción, etc.)
• Es precisamente esta vertiente informativa la que es objeto de regulación en la diferente normativa de protección a personas consumidoras
• Financiar a los medios de comunicación que difunden sus mensajes. Estos medios pueden ser los denominados “mass media” (TV, prensa, radio, cine, Internet), o bien otras categorías de soportes casi exclusivamente publicitarios (PLV, vallas, opi...).

3. La figura jurídica del anunciante 
El anunciante se define como "aquella persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad", según el l'art.10 de la Ley 34/88 LGP [pdf, 38 Kb].

Con la publicidad, el anunciante puede mantener varias relaciones mercantiles:

• Pagar la ideación y elaboración de las campañas publicitarias que realizan los publicitarios y publicitarias profesionales (agencias de publicidad, free lance, etc.).
• Pagar la contratación de los espacios en los medios de comunicación.
• No es infrecuente, sin embargo, que existan también anunciantes que confeccionen la publicidad por su cuenta.

Aun cuando la Ley 34/88 no proclama explícitamente un principio de responsabilidad publicitaria general del anunciante, este principio se puede deducir y admitir por cuanto en la propia Ley de publicidad se establece que las acciones previstas para hacer frente a la publicidad ilícita (supresión o rectificación de elementos ilícitos, o cese de la publicidad) están dirigidas siempre contra el anunciante.

4. La parte captatoria del anuncio 
En el contenido del anuncio –y en cualquiera de los formatos que pueda adoptar: spot, cuña radiofónica, cartel, banner, mailing...– aparecen frecuentemente mensajes, ya sean de texto o de imagen, que se presentan más resaltados que el resto (mediante la ubicación, el estilo y el tamaño de letra, la composición general del anuncio, la duración y rapidez de emisión en el caso de una cuña o spot, etc.). Ello es así por una doble razón: por una parte, para destacar los mensajes que transmiten atributos y condiciones que se consideran más influyentes en la decisión de compra; por otra, por las limitaciones de espacio y de tiempo en los medios de comunicación utilizados.

En la doctrina jurídica de la publicidad se utiliza la expresión "parte captatoria de la publicidad" para referirse precisamente al tipo de mensajes que aparecen destacados por la forma de presentación utilizada, y que, por lo tanto, resultan mucho más perceptibles por su público destinatario. Y hay que indicar que es esta “parte captatoria” la que se suele tener en cuenta en el momento de determinar y valorar si una pieza publicitaria ha podido inducir a error a sus destinatarios o destinatarias. 

5. La percepción del anuncio
La perceptibilidad, significación y comprensión de un mensaje dependen de su configuración y/o presentación.

La captación de la publicidad se realiza sobretodo por el efecto de conjunto, a través de la impresión global del anuncio. Los consumidores no la analizan de forma minuciosa, no la diseccionan. No estudian la publicidad. Por lo tanto, no se presta la misma atención ni se concede la misma importancia a todos los mensajes incluidos en un anuncio. La atención suele centrarse en aquellos mensajes que aparecen claramente destacados –la parte captatoria– y que por este motivo pueden resultar más llamativos y atractivos que el resto de mensajes, que pueden pasar desapercibidos o con un grado superficial de atención.

Así pues, si en la parte menos destacada y menos perceptible de una pieza publicitaria se incluyen mensajes que supongan una limitación o que contradigan el mensaje principal – éste más destacado –, pueden pasar fácilmente desapercibidos y se puede llegar a ignorar el contenido. Por lo tanto, será la parte captatoria la que determine en gran medida las expectativas que la publicidad generará en su público.

6. Normativa reguladora de la publicidad dirigida a personas consumidoras
Se suele clasificar en tres grupos:

• La normativa general, donde se incluyen aquellas disposiciones legales que son aplicables a cualquier publicidad dirigida al público consumidor/usuario. Como básicas tenemos:
  • Ley 34/1988, del 11 de noviembre, general de publicidad.
  • Ley 26/84, general para la defensa de consumidores y usuarios (principalmente en lo relativo al derecho a la información y al art. 8, sobre la naturaleza contractual de la publicidad).
  • Ley de ordenación del comercio minorista (apartado sobre promociones y rebajas).
  • Código Penal (art. 282, sobre el delito publicitario).
    
• La normativa sectorial comercial, integrada por la regulación de obligaciones y prohibiciones en la información publicitaria, incluida en la normativa sobre sectores comerciales (p. ej.: productos industriales, productos alimenticios, talleres de reparación, prestación de servicios sobre los bienes de naturaleza duradera, vivienda, centros de bronceado artificial, agencias de viajes...).
  
• La normativa sectorial sobre determinados medios publicitarios (medios audiovisuales, Internet). 

6.1. Dos principios esenciales de la información publicitaria
La regulación que de la publicidad se establece en la múltiple normativa de consumo incide esencialmente en la vertiente informativa de todo contenido publicitario. Así, dos principios regulan la información publicitaria dirigida a las personas consumidoras:

• Como derecho básico, la información correcta sobre productos y servicios. Se impone a la comunicación comercial –oferta, promoción y publicidad– un principio de veracidad y un deber de no defraudar la buena fe del consumidor o consumidora, y se obliga a ajustarse a la naturaleza, las características, la utilidad y las condiciones de los productos y servicios promocionados.
  
• El valor o eficacia contractual de la publicidad: el contenido publicitario pasa a tener un efecto vinculante para el anunciante, de forma que se otorga a la persona destinataria de la publicidad el derecho a exigir al anunciante el cumplimiento de las afirmaciones y expectativas incluidas y generadas en su publicidad.

7. La publicidad ilícita 
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 34/88, general de publicidad, es ilícita:

• La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente los referidos en los artículos 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, ya sea por la utilización de su cuerpo o de partes de su cuerpo como simple objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, o bien por su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos del ordenamiento y coadyuven a generar la violencia a la que se refiere la Ley orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género.
  
• La publicidad engañosa (ver apartado siguiente).
  
• La publicidad desleal (artículos 6 y 6 bis):
  • La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o desprecio directo o indirecto de una persona o empresa o de sus productos, servicios o actividades.
  • La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores.
  • La publicidad comparativa –publicidad que alude explícitamente o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios que ofrece– cuando no se ajuste a unos requisitos que fija la Ley 34/88 (p. ej.: cuando los bienes o servicios comparados no tengan la misma finalidad; cuando la comparación no se realice de manera objetiva entre una o más características esenciales, pertinentes o verificables; etc.).
    
• La publicidad subliminal. La ley la define como aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Hay que indicar que no ha habido, hasta el momento, ninguna sentencia judicial, ni resolución de la Administración ni de ninguna asociación de autorregulación que haga referencia a este supuesto de ilicitud.
  
• Aquella que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

Y a los 5 supuestos de ilicitud mencionados, la doctrina suele añadir dos más:

• La publicidad prohibida, referida a la prohibición legal de hacer publicidad de determinados tipos de productos y/o en determinados tipos de medios (caso de la publicidad del tabaco en cualquier medio, de la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20º en televisión, etc.). Otros ejemplos estarían referidos no solamente a la prohibición genérica de hacer publicidad de un producto, sino a las prohibiciones referidas a la presencia de determinadas informaciones en la publicidad (el caso más obvio es el de la norma sobre publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria).
  
• La publicidad inauténtica o encubierta: aquella que engaña sobre la naturaleza publicitaria del mensaje (el receptor de la publicidad no es consciente de que está ante un mensaje publicitario).

88. La publicidad engañosa 
De entre los diferentes supuestos de ilicitud publicitaria, la publicidad engañosa es la más frecuente en cuanto a número de denuncias sobre publicidad presentadas tanto por personas consumidoras o asociaciones de consumidores, como por empresas competidoras, ya sea en el ámbito judicial o en el de autorregulación, e igualmente en el ámbito administrativo de disciplina y control de mercado.

La publicidad engañosa es el tipo infractor donde se vulnera más claramente el derecho a la información –la veracidad informativa–, puesto que el engaño viene dado por una información publicitaria presentada de tal manera que no transmite de forma veraz la realidad de la oferta y el producto.

Se define como la publicidad que "de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor" (art. 4 de la Ley 34/88 LGP). Se induce a error cuando, de la interpretación o captación global de la publicidad, nos hacemos una idea o expectativa que no se corresponde con la realidad de la oferta (características del producto/servicio o condiciones de adquisición u obtención). En la consideración de una publicidad engañosa lo que tiene importancia es lo que entendemos, no lo que se nos dice literalmente, teniendo en cuenta que la forma como se nos transmite un mensaje –expresiones, imágenes, composición gráfica, información omitida u oculta– es la que puede generar en nosotros, como destinatarios o destinatarias, una determinada interpretación o idea.

8.1. Notas básicas que caracterizan a la publicidad engañosa denunciada en organismos de consumo

• La información transmitida no aporta un conocimiento cierto sobre las características de los bienes o servicios, o sobre las condiciones de adquisición, sino que desinforma sobre los aspectos referidos, en el sentido que hace posible la generación de una idea errónea en la mente de su público.
• La forma que tiene de hacerlo es mediante una información que es presentada, intencionadamente o no, de forma insuficiente, falsa, inexacta y/o ambigua.
• En la publicidad engañosa se impide la captación o conocimiento de determinados contenidos/ideas que suelen presentar la nota común de tratarse de aquellas informaciones que no interesa comunicar porque pueden suponer un freno o disuasión en el acto o la decisión de compra.